Aşı Yaptırmak Zorunlu Tutulabilir mi?

Bu makalede aşı yaptırmanın zorunlu olup olamayacağı, aşı yaptırmamanın bir hak olup olmadığı meseleleri hukuki boyutu ile sınırlı olarak incelenmektedir.

ZORUNLU AŞI VE BİREYİN TERCİHİ ÇATIŞMASI

Bireyin kendi bedeni üzerinde onu korumak ve geliştirmek amacıyla hakları bulunduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle herkesin bedenine yapılacak müdahalelere karşı kendini savunma ve müdahalenin kaldırılmasını isteme hakkı bulunmaktadır.

Anayasanın 17. maddesinde bu hak “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tabi tutulamaz.” şeklinde ifade edilmiştir.

Ancak kimi zaman bireysel bir hak ile toplumsal nitelikteki başka bir hak birbiriyle çatışabilir. Kamu sağlığını korumak için herkese veya belirli bir gruba tıbbi müdahalede bulunulması gerekli olabilir. Salgın hastalık tehlikesinin bulunduğu durumlarda doğabilecek çok büyük zararları önlemek için insanların aşılanması tek çözüm yolu olabilir. Bu ve benzeri durumlarda kişinin vücut bütünlüğü hakkı ile kamu sağlığının korunması arasında bir denge kurmak gerekmektedir.

Bir kimseye kendi rızası dışında aşı uygulamak uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan kişinin vücut bütünlüğü hakkına müdahale teşkil etmektedir. Bu müdahalenin hukuka uygun sayılabilmesi için ilk olarak müdahalenin belirli amaçların gerçekleşmesi için gerekli olması, ikinci olarak ise kanunilik şartını sağlaması gerekmektedir.

Belirli amaçların neler olacağı ile ilgili Anayasamız ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi arasında farklılıklar vardır. Sözleşmede vücut bütünlüğü hakkı daha geniş bir başlık altında “özel hayata saygı” kavramı ile ifade edilmiştir. Bunun sonucu olarak Sözleşmede “ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” için gerekli ise özel hayata müdahalede bulunulabileceği belirtilmiştir.

Anayasanın 17. maddesinde ise “Tıbbî zorunluluklar … dışında” kimsenin rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı hükmü bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi maddede geçen tıbbi deney ifadesini tıbbi müdahaleleri de kapsayacak şekilde yorumlamaktadır.

Sonuç olarak Anayasada, tıbbi zorunluluklar nedeniyle ve kanunla belirlenmek şartıyla tıbbi müdahalelerde bulunulabileceği ve zorunlu aşı yapılabileceği düzenlenmiştir.

AŞILAMA İLE İLGİLİ MEVZUAT HÜKÜMLERİ

Bireylere hangi durumda rızaları aranmaksızın aşı yapılabileceği 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda düzenlenmiştir. 1593 sayılı Kanun’un 72. maddesinin birinci fıkrasının (2) numaralı bendine göre aynı Kanunun 57’nci maddesinde sayılan hastalıklardan biri nedeniyle aşı uygulanması mümkündür.

Kanunun atıf yapılan 57. maddesinde ise bir takım hastalıklar sınırlı sayıda (Numerus Clausus) sayılmıştır:

Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli), lekeli humma, karahumma (hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi – paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı, çiçek, difteri (Kuşpalazı) – bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabı sahayai dimağii şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa humması (Hummai nifası) ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummai racia ve malta humması hastalıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku bulur veya mevtin bu hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe olunursa …

57. maddedeki hastalıklar sınırlı şekilde sayılmış olduğundan madde metninde sayılmamış bir hastalığı da Kanun kapsamına almaya çalışmak Numerus Clausus ilkesine ters düşecektir. Ayrıca bu şekilde bir yorum Kanunun kapsamını öngörülemeyecek kadar genişletme sonucunu doğurur ve Kanunkoyucunun iradesine uygun olmaz.

ZORUNLU AŞI İÇİN İDAREYE TAKDİR YETKİSİ VERİLEBİLİR Mİ

1593 sayılı Kanunun 64. maddesinde Kanunkoyucu idareye takdir yetkisi tanımış ve 57. maddede sayılanlar dışındaki hastalıklar için de aynı tedbirlerin alınabileceği hükmünü getirmiştir. 57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır.

Günümüzde Covid-19 ‘un da bu kapsamda Sağlık Bakanlığı tarafından aşı uygulanması zorunlu bir hastalık olarak ilan edilmesi 64. maddeye göre mümkün görünmektedir. Ancak önemli olan husus Kanunla idareye tanınan bu takdir yetkisinin yukarıda bahsedilen kanunilik şartını karşılayıp karşılamadığıdır.

Anayasa Mahkemesi önüne gelen bireysel başvurularda zorunlu aşının şartlarını incelemiştir. Yüksek Mahkeme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ve Anayasanın 17’nci maddesine göre zorunlu aşı uygulanmasını gerektiren durumların mutlaka kanunla gösterilmiş olması gerektiğine dikkat çekmiştir.

Anayasa Mahkemesi incelediği başvurularda 1593 sayılı Kanunun 64’üncü maddesinde Sağlık Bakanlığına tanınan takdir yetkisinin kanunilik şartını sağlayıp sağlamadığı ve sağlamıyorsa bunun gerekçesini açıklamaktan ısrarla çekinmiş, bu konuda bir değerlendirme yapmamıştır. Bununla birlikte Yüksek Mahkeme, Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2008/14 sayılı Genişletilmiş Bağışıklama Programı Genelgesi’nin kanunilik şartını sağlamadığını ifade etmiştir.

Genişletilmiş Bağışıklama Programı Genelgesinde 1593 sayılı Kanunda bulunan ve bulunmayan bir takım hastalıklar sayılmıştır. Anayasa Mahkemesi, Genelgede sayılan hastalıkların Kanundakilerle sınırlı olmadığı, incelediği başvuruda da başvurucuya uygulanması istenen aşının Kanunda sayılan hastalıklarla ilgili olmayıp Genelgede bunun dışında kalan hastalıklardan olduğu tespitinde bulunmuştur. Yüksek Mahkeme bu tespitinden sonra müdahalede kanunilik şartının gerçekleşmediğine hükmetmiştir.

Karşı oy gerekçesinde ise 1593 sayılı Kanunun 64’üncü maddesi ile Sağlık Bakanlığına başka hastalıkları da zorunlu aşı uygulaması kapsamında tespit etmek için yetki verildiği ve bu nedenle kanunilik şartının gerçekleştiği görüşü bulunmaktadır. Buna karşın Anayasa Mahkemesi görüşünü değiştirmiş değildir.

KORONAVİRÜS AŞISI VE SONUÇ

Anayasa Mahkemesinin açıkça ifade etmese de zorunlu aşı uygulaması ile ilgili idareye takdir yetkisi verilemeyeceği yönündeki görüşü şimdiye kadar değişmemiştir. Bu nedenle hangi hastalıklar için zorunlu aşı yapılabileceğinin Kanunla açıkça sayılması gerekmektedir. Bu durumda 1593 sayılı Kanunun 57’nci maddesinde sayılan hastalıklar dışında hiçbir hastalık nedeniyle bireylere zorunlu aşı yapılamayacaktır.

Covid-19 hastalığı için zorunlu aşı yapılabileceği yönünde bir yasa hükmü bulunmamaktadır. Bu konuda bir yasa değişikliği yapılarak 1593 sayılı Kanunun 5’nci maddesine Covid-19 ‘da eklenirse koronavirüs için zorunlu aşı yapılması önünde hukuki bir engel kalmayacaktır. Yasal bir düzenleme yapılmadan koronavirüs için zorunlu aşı uygulanması mümkün değildir. Aksi durumlar ise hukuki ve hatta cezai sorumluluklar doğuracaktır.